UNE PERSONNE PRIVÉE PEUT-ELLE GÉRER UN SERVICE PUBLIC ?
I. LA RECONNAISSANCE PROGRESSIVE DE LA GESTION PRIVÉE DU SERVICE PUBLIC
A. Le dépassement de la conception organique : la primauté du critère matériel
Historiquement, le service public était conçu comme une activité nécessairement gérée par l'administration elle-même — définition organique. Mais le cours enseigne que la définition matérielle prévaut désormais : ce qui qualifie le service public, c'est la nature de l'activité et sa finalité d'intérêt général, indépendamment de l'identité de son gestionnaire. Dès lors, une activité d'intérêt général peut être exercée par une personne privée sans perdre sa qualification de service public. Le juge administratif a consacré cette évolution de manière constante (C.E, 13 mai 1938, Caisse primaire aide et protection ; C.E, 31 juillet 1942, Monpeurt ; C.E, 2 avril 1943, Bouguen).
B. Les deux figures de la gestion privée du service public
Le cours distingue deux hypothèses. La première est celle des personnes morales de droit privé — sociétés anonymes, associations, organismes — qui prennent en charge des activités d'intérêt général : c'est notamment le cas des FUPA, sociétés anonymes gérant une activité de service public. La seconde est celle des simples particuliers, investis d'une mission d'intérêt général soit par le mécanisme classique de la concession (C.E, 4 mars 1910, Thérond), soit en dehors de ce procédé lorsqu'ils s'engagent volontairement à assurer cette mission (C.E, 6 février 1903, Terrier ; 20 avril 1956, époux Bertin). Dans les deux cas, c'est la volonté des pouvoirs publics d'ériger l'activité en service public qui demeure le critère déterminant.
II. UN ENCADREMENT STRICT : LES CONDITIONS ET LES LIMITES DE LA GESTION PRIVÉE
A. La condition du contrôle par une collectivité publique
La gestion privée du service public n'est admise que sous réserve du contrôle exercé par la collectivité publique. Le cours est explicite sur ce point : lorsque l'activité n'est pas directement prise en charge par l'administration mais confiée à des personnes privées, c'est l'intervention par le contrôle qui maintient la qualification de service public (arrêt Terrier). Ce contrôle s'exerce notamment à travers le cahier des charges annexé à la convention de concession, qui fixe les clauses réglementaires organisant le fonctionnement du service — clauses qui tirent leur force juridique non de l'accord des parties mais du pouvoir réglementaire de l'autorité concédante.
B. Les limites tenant à la nature de l'activité et à la concurrence avec l'initiative privée
La gestion privée du service public connaît deux séries de limites. D'une part, certains secteurs dits de souveraineté — défense nationale, maintien de l'ordre, justice, diplomatie — demeurent exclusivement réservés à l'État, l'initiative privée ne pouvant y intervenir. D'autre part, même en dehors de ces secteurs, le juge administratif a posé comme condition que la création d'un service public confié à des personnes privées ne fasse pas concurrence à l'initiative privée existante (C.E, 29 février 1952, Chambre syndicale des détaillants en articles de sport). Pour les collectivités territoriales, la création de services publics à caractère industriel et commercial (SPIC) confiés à des personnes privées est ainsi subordonnée à la démonstration d'une carence ou insuffisance de l'initiative privée, ou au fait que l'activité constitue le complément normal d'un service public existant (C.E, 27 février 1942, Mommet).