L'AFFERMAGE ET LA DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC
I. LA DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC : UN CADRE GÉNÉRAL DE GESTION CONFIÉE À DES TIERS
A. La notion et les formes de la délégation de service public
lorsque les collectivités publiques ne gèrent pas elles-mêmes directement le service public, elles peuvent en confier la gestion à des personnes privées morales ou physiques. Ce mécanisme, prévu par le code des marchés publics, constitue la délégation de service public. Elle se présente sous plusieurs formes. La régie intéressée, variante de la régie directe, est la forme la plus proche de la gestion directe : le service public est géré par l'intermédiaire d'un tiers — personne publique ou privée — appelé régisseur, qui agit non pour son propre compte mais pour celui de la collectivité publique, sans disposer d'autonomie administrative, financière ni de personnalité juridique propre. Le régisseur bénéficie toutefois du résultat de la gestion, notamment du partage de l'excédent de recette (CE, 6 avril 1895, Deshayes). La concession de service public est la forme la plus aboutie et la plus classique : acte par lequel une personne publique, l'autorité concédante, confie la gestion d'un service public à une personne privée, le concessionnaire, par une convention à laquelle est annexé un cahier des charges (CE, 4 mars 1910, Thérond).
B. La nature juridique mixte de la délégation : clauses contractuelles et clauses réglementaires
La délégation de service public, et singulièrement la concession, n'est pas un simple contrat de droit privé mais un contrat administratif soumis au régime exorbitant du droit commun. Sa nature est mixte : elle combine des clauses contractuelles, qui aménagent les relations financières entre les parties — rémunération du délégataire, durée du contrat, garanties d'équilibre financier — et des clauses réglementaires, qui fixent l'organisation et le fonctionnement du service public concédé. La distinction est fondamentale : les clauses contractuelles tirent leur force juridique de l'accord des parties et bénéficient de l'effet relatif des contrats — le concédant ne peut les modifier unilatéralement (CE, 21 décembre 1906, Syndicat Croix-de-Seguey-Tivoli) — tandis que les clauses réglementaires tirent leur force du pouvoir réglementaire de l'autorité concédante, plaçant le concessionnaire et les usagers dans une situation objective susceptible d'être sanctionnée par le juge de l'excès de pouvoir (CE, 5 mai 1943, Compagnie générale des eaux).
II. L'AFFERMAGE : UNE DÉLÉGATION SPÉCIFIQUE FONDÉE SUR LA DISSOCIATION ENTRE INVESTISSEMENTS ET EXPLOITATION
A. La définition et les caractères distinctifs de l'affermage
L'affermage est défini par le cours comme le mode de gestion d'un service public dans lequel un opérateur public ou privé, le fermier, loue les infrastructures d'une entité publique pour une durée déterminée contre le versement d'une redevance ou d'un loyer. à titre d'illustration les contrats passés entre l'État de Côte d'Ivoire et la SODECI (convention du 22 juillet 1988 sur la distribution d'eau potable). Ce qui distingue fondamentalement l'affermage de la concession réside dans la répartition des investissements : contrairement au concessionnaire qui doit lui-même financer la construction des ouvrages nécessaires à l'exploitation, le fermier se charge uniquement de l'exploitation du service public, les infrastructures ayant été préalablement réalisées et financées par la collectivité affermante. En contrepartie de cette mise à disposition, le fermier verse à la collectivité une redevance, tout en se rémunérant directement sur les usagers et en agissant à ses risques et périls.
B. Le régime de l'affermage : droits, obligations et pouvoirs du concédant par analogie avec la concession
Parce qu'il se rapproche de la concession de service public, l'affermage partage avec elle l'essentiel de son régime juridique. Le fermier bénéficie, comme le concessionnaire, d'un monopole d'exploitation et de prérogatives de puissance publique sur le domaine public et privé de l'État pour assurer l'exploitation du service. Il est astreint aux mêmes obligations de service : exécution personnelle du service public délégué — sans possibilité de sous-traitance — et strict respect des lois du service public, notamment les principes de continuité, de mutabilité, d'égalité et de neutralité. De son côté, la collectivité affermante conserve l'ensemble des pouvoirs du concédant : pouvoir de modification unilatérale du contrat (CE, 11 mars 1910, Compagnie générale française des Tramways), pouvoir de résiliation unilatérale (CE, 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval), ainsi que les pouvoirs de contrôle (CE, 18 juillet 1930, Compagnie des chemins de fer PLM) et de sanction (CE, 20 janvier 1905, Compagnie départementale des eaux), garantissant ainsi la primauté permanente de l'intérêt général sur les intérêts du délégataire privé.